О различии вывески и рекламной конструкции на примере дела «Красное & Белое»

По сообщению СМИ (см. chelyabinsk.74.ru) 18 мая 2017 года шесть организаций, работающих под коммерческим обозначением «Красное & Белое», обратились в управление Федеральной антимонопольной службы с заявлениями о незаконном демонтаже настенных панно на магазинах «К&Б» в Магнитогорске. С теми же требованиями в Арбитражный суд Челябинской области обратились девять организаций данной торговой сети (дела №№ А76-13091/2017, А76-13090/2017, А76-13089/2017, А76-13088/2017, А76-13087/2017, А76-13086/2017, А76-13085/2017, А76-13084/2017, А76-13083/2017).

«Красное & Белое» - сеть с уклоном в торговлю алкоголем, находится на 10-м месте в списке самых быстрорастущих компаний России по версии журнала РБК. По объёму выручки «Красное & Белое» занимает 14-е место среди всех ритейлеров страны. Основатель и владелец К&Б Сергей Студенников с 2014 года входит в список богатейших бизнесменов страны по версии Forbes.

Суть дела состоит в том, что наружные стены магазинов «Красное & Белое» во всю их длину и высоту оформляются в едином фирменном стиле красного и белого цветов с огромными словами названия магазина. Администрация г. Магнитогорск посчитала такое оформление рекламной конструкцией типа настенное панно, содержащей информацию "Красное & Белое", без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, и направила одному из магазинов предписание о ее демонтаже. Конечно же, исполнение такого требования приведет к потере узнаваемости сети и вызовет необходимость ребрендинга в случае раздачи массовых предписаний. Кроме того, как известно, реклама алкогольной продукции (а именно так в сознании потребителя, возможно, воспринимается оформление магазинов сети) на стационарных конструкциях запрещена.

Суды трех инстанций посчитали предписание законным. Например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.02.2017 N Ф09-12305/16 по делу N А76-13922/2016:

Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

На основании ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из содержания ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе следует, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей". Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" предусмотрено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Размер конструкции, размещенной обществом на фасаде здания, в котором расположен магазин, содержание указанной надписи не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам о раскрытии информации, необходимой потребителю. Конструкция не содержит информации, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", ст. 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции". В частности, в данной конструкции отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" от 07.02.92 N 2300-1).

Как следует из изложенного, в деле выведены критерии вывески, отличающие ее от рекламной конструкции: наличие информации о продавце и его режиме работы, разумный размер, обусловленный целями размещения вывески.

В настоящее время Администрация Магнитогорска инициировала демонтаж рекламных конструкций всех магазинов сети в городе. Магазины посчитали такие действия незаконными, поскольку:

а) оформление магазина признано рекламной конструкцией только в части одного конкретного магазина, а не их всех;

б) предписаний о демонтаже других конструкций хозяйствующие субъекты не получили;

в) бездействие администрации по демонтажу аналогичных конструкций у других торговых сетей привело к ограничению конкуренции на рынке реализации пищевой продукции на территории Магнитогорска (нарушение требований статьи 15 Закона «О защите конкуренции»).

Думается, что хотя указанные девять дел могут быть и выиграны сетью в связи с отсутствием предписаний о демонтаже рекламных конструкций спорных магазинов, ранее вынесенные акты по делу № А76-13922/2016 не позволят ей одержать стратегическую победу, ведь администрация вполне может вынести отсутствующие в настоящее время предписания. Что касается бездействия администрации в отношении рекламных конструкций магазинов других сетей, то, думается, само по себе оно не нарушает права «Красное & Белое», поэтому нарушение Закона о защите конкуренции в данном случае скорее отсутствует.